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La inversión de la carga probatoria

Principio de facilidad probatoria en la teoría del daño desproporcionado  dentro de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

Desde INCURIA Burgos, ahondan en el concepto de facilidad probatoria y su relación con la responsabilidad de la administración sanitaria. Vamos con ello:

1.-Introducción: elementos configuradores de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo  en materia de responsabilidad patrimonial  sanitaria de la Administración, que tras   concurrir  la existencia de un daño el mismo tiene que tener carácter efectivo, individualizado y evaluable económicamente; así como darse una relación de causalidad entre el daño causado y el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos, y la ausencia de fuerza mayor o intervención en el acto o hecho dañoso del perjudicado.

El criterio de la llamada relación causal material y el requisito de individualización del daño aparecen reiterados en las STS de 12 de marzo de 1973, 12 de febrero y 27 de marzo de 1980, 6 de junio y 7 de diciembre de 1981, 16 de mayo de 1983 y 23 de mayo y 13 de junio de 1984 y 25 de febrero de 1998.

Es por todo ello, que el sistema de responsabilidad de la Administración se configura como de responsabilidad puramente objetiva, obviando cualquier elemento de culpa y, por consiguiente, la administración va a responder de la lesión producida al particular siempre que éste no tenga el deber jurídico de soportar, lo cual no es el caso, y que se den los elementos antes mencionados. Por último, cabe añadir que en el presente caso se constata el funcionamiento anormal del servicio público sanitario por quiebra de la “lex artis” por parte del facultativo en su calidad de funcionario público

2.-Teoría del daño desproporcionado. Principio  “res ipsa loquitur”

La Sala Tercera (Contencioso-Administrativo) del Alto Tribunal ( TS) viene denominando a esta doctrina como teoría del “daño desproporcionado” o “resultado desproporcionado”.

La STS de de 2-12-1996, considerada la iniciadora de esta doctrina, se refería al “mal resultado” por su “desproporción con lo que es usual comparativamente”, mismos términos que utilizó la posterior de 22-5-1998. Aún en la STS de 2-12-1997 se hablaba de “resultado dañoso anómalo o desproporcionado“, que repetiría la STS de 27-3-2004. En la jurisdicción contencioso-administrativa se ha calificado también como “daño anormal e inusualmente grave y desproporcionado” (SSTS Sala 3ª de 6-2-2007, 10-7-2007 rec. 4044/2003 y 10-7-2007 rec. 4285/2003).

Igualmente la  Sala Tercera del Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (STS (Sala 3ª) de 20-6-2006  por todas) ha definido el daño desproporcionado “como aquel ajeno a las complicaciones conocidas de la intervención”

La doctrina del daño desproporcionado no sólo tiene el efecto de presumir la culpa. También enlaza con el elemento causal, entendiéndose que, puesto que el daño se produjo en la esfera de actuación del médico, será precisamente su actuación la causa del resultado. Así, si se adopta esta primera concepción del daño desproporcionado, la producción de un resultado grave o muy importante, no sólo hace que se presuma la culpa, sino también el nexo causal, al suponer que el grave resultado se debe a la acción del médico y no a otros factores

Conforme esta doctrina,  y de darse  los elementos del denominado daño desproporcionado se crea una deducción de negligencia (res ipsa loquitur), una apariencia de prueba de ésta (Anscheinsbeweis,  término  empleado por el derecho alemán), una culpa virtual (faute virtuelle, termino empleado por el derecho francés).


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–La sentencia del TS Sala de lo Contencioso Administrativo de 19 de septiembre de 2012 analiza esta doctrina y dice:

A este fin hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial “del daño o resultado desproporcionado”, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa, como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.011 (recurso de casación núm. 3.536/2.007 ), «en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla « res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción…».

“….Como hemos indicado anteriormente la  doctrina del daño desproporcionado o “resultado clamoroso” llegó a nuestra Jurisdicción a partir de su asunción por la Sala Civil de este Tribunal quien a partir de sentencias del año 1996, la utilizó como criterio de valoración e imputación de la responsabilidad extracontractual en el ámbito sanitario. Existiendo un resultado desproporcionado, totalmente inesperado y no contradicho o explicado coherentemente por el demandado, siendo que concurra además relación causal y que entre dentro de la esfera de actuación de éste , cabía deducir sin duda alguna que existía conducta negligente, y, por tanto, una apariencia relevante de prueba de ésta. Con posterioridad se fue afianzando – STS Sala Primera Civil de 8 de Mayo de 2003 , sin perjuicio de momentos oscilantes y modulaciones. Y es que no cabía exclusivamente citar tal doctrina por el recurrente para deducir ya de por sí su aplicación por inversión de la carga de la prueba. Era necesario que por parte del demandado no se ofreciera y probara mediante prueba pericial de forma suficiente y fehaciente que el facultativo había tenido y seguido una actuación profesional acomodada a la “lex artis ad hoc”. En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( STS Sala Primera Civil de 10 de junio de 2008 )

—Completando lo anteriormente referido, uno de los criterios interpretativos para aplicar esta teoría  es  el del riesgo  previsible: Así, debemos relacionar cuáles son las complicaciones inherentes a una intervención, para ver si el resultado producido se aparta de las mismas y podemos hablar de resultado desproporcionado.

El TS aplicó esta interpretación en su sentencia de 21-12-1999 24 , en la que fundamenta:

(…) tal consecuencia derivada directamente de la primera intervención quirúrgica constituye un resultado anormal y desproporcionado a la naturaleza y entidad de la intervención realizada, no obstante la gravedad de ésta, pues no constituye un riesgo normal o previsible inherente a la misma, lo que ni siquiera se ha intentado probar, revelador de una conducta negligente del médico que practicó la intervención.

3. Inversión de la carga de la prueba y principio de facilidad probatoria

-Conforme lo manifestado anteriormente, igualmente, y en materia probatoria la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado   al basarse en una presunción judicial, supone una inversión de la carga de la prueba a favor del paciente o una aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria

El principio de facilidad probatoria, que la LEC contempla en su art. 217.6 LEC;  encuentra  en el ámbito de la responsabilidad médica, en general, y en el de la responsabilidad de la Administración sanitaria, en particular uno de los ámbitos más propicios para su aplicación en tanto en cuanto existe un condicionante como es la asimetría de información.

Este principio que implica la utilización como elemento de valoración probatoria la conducta procesal de las partes a la hora de practicar pruebas a las que tuviera un acceso evidente;  implica y llegado el caso, una atemperación -llegando a ser posible la exoneración, de la carga probatoria si se comprueba que la parte contraria ha mantenido una conducta procesal referente a la prueba de pasividad cuando los hechos constitutivos, y los impeditivos, estaban relacionados estrechamente con su esfera jurídica o su ámbito de actuación.

En este sentido el Tribunal Supremo ha tendido a tener en cuenta la desigual situación procesal de las partes en este tipo de litigio, sirviendo de criterio de valoración la conducta procesal que en cada caso hayan adoptado los facultativos, y si bien es cierto que tratándose de doctrina de la sala 1.ª, resulta perfectamente aplicable a los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria


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